約定不繳納社會保險的條款或協(xié)議效力如何？
【內(nèi)容摘要】
實踐中，用人單位基于用工成本或勞動者基于各種原因不愿意繳納社會保險時有發(fā)生，部分用人單位與勞動者簽訂約定雙方責(zé)任的承擔(dān)，或者有勞動者自己單方出具不追究用人單位的承諾。事實上，這些協(xié)議也好，單方承諾也罷，并不能免除用人單位和勞動者的法定義務(wù)。因為，繳納社會保險具有強(qiáng)制險，約定不繳納社會保險或繳納基數(shù)低于勞動者上年度平均工資的部分條款屬于無效條款，不發(fā)生法律效力。
【事件回放】
李某與某文化公司簽訂了為期兩年的勞動合同，試用期兩個月。其中在補(bǔ)充協(xié)議條款部分又約定“李某自愿放棄繳納社會保險，用人單位把其本身需要承擔(dān)的社保部分以現(xiàn)金的形式支付給李某，李某保證不會因此舉報、仲裁用人單位?！?/p>
今年7月中旬，李某因與公司管理發(fā)生矛盾，公司解除了與其之間的勞動關(guān)系，李某對該公司提起了勞動仲裁。請求內(nèi)容：補(bǔ)繳勞動關(guān)系存續(xù)期間的社會保險；支付未提前一個月通知解除勞動關(guān)系的待通知金；支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
我們就請求內(nèi)容先與公司的HR溝通了解情況，得到的反饋是雙方對不繳納社會保險有約定，并且將公司應(yīng)承擔(dān)部分以現(xiàn)金的形式按月支付給了李某，我們向其解釋說明：社會保險是由國家立法加以確認(rèn)，并強(qiáng)制實施。社會保險的強(qiáng)制性，決定了用人單位與勞動者不得自行約定是否參加保險，以及選擇所參加的保險項目。勞動者及其所在用人單位，必須依據(jù)國家法律規(guī)定的保險金額繳納保險費，并不能自行選擇繳費標(biāo)準(zhǔn)，對此法律有明確規(guī)定。對于拒不依法繳納或延遲繳納的用人單位，勞動行政部門可以責(zé)令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金。
這表明只要用人單位與勞動者之間建立了勞動關(guān)系，雙方均應(yīng)依法繳納社保。若用人單位未按期繳納保險費的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。而為了保護(hù)勞動者的利益，即用人單位未依法按其繳納社保，根據(jù)法律規(guī)定，勞動者亦可享受一定的物質(zhì)幫助權(quán)，比如，《社會保險基金先行支付暫行辦法》規(guī)定，第三人造成勞動者工傷且無法找尋和確定第三人的，個人可以向社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請先行支付，社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)在支付之后有權(quán)向第三人追償，確定無法找尋第三人且用人單位又未繳納社會保險的，向用人單位追償。
我們理解，用人單位繳納社會保險可能確實會增加用人單位的用工成本，單從維護(hù)勞動者利益以及防范風(fēng)險看，繳納社會保險對用人單位亦有利，比如發(fā)生工傷時，若繳納了工傷保險，則醫(yī)藥費等費用均由工傷基金支付。
而用人單位一旦不依法繳納社保，則將承擔(dān)相應(yīng)的法律風(fēng)險。為此，雙方約定不繳納社會保險，對用人單位來說風(fēng)險太大，且并沒有因此減少麻煩。所以，我們建議與李某協(xié)商退回公司給付的保險部分，公司為李某盡快補(bǔ)繳社會保險，我們右進(jìn)一步向李某解釋道：雙方約定的不繳納社會保險部分屬于無效條款，不發(fā)生法律效力，繳納社保是義務(wù)不是權(quán)利，所以，當(dāng)事人不能選擇和放棄，為了保障勞動者在出現(xiàn)諸如傷病、失業(yè)、養(yǎng)老等問題時能夠順利的得到社會救濟(jì)，建議李某退回公司支付的社保部分，由公司代為補(bǔ)繳勞動關(guān)系存續(xù)期間的社會保險部分。
剩余兩項請求，經(jīng)廣告公司與勞動者協(xié)商，勞動者放棄待通知金，公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最終雙方達(dá)成調(diào)解。
【案例解析】
用人單位與勞動者約定，勞動者自行繳納保險或不繳納社會保險，或社?；鶖?shù)等，該條款的法律效力
依據(jù)法律規(guī)定繳納社會保險是用人單位與勞動者的社會義務(wù)及法律責(zé)任，其中勞動者繳納部分由用人單位從勞動者的工資中依法代扣代繳。
如果雙方約定“由勞動者自行繳納社會保險，用人單位將單位承擔(dān)部分按月支付勞動者”，或“勞動者自愿放棄社會保險，由此產(chǎn)生的責(zé)任與用人單位無關(guān)”或“雙方協(xié)商一致，社保繳費基數(shù)為2000元”等條款，該類條款將因違反國家法律規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，一旦被確定無效，用人單位將面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險，并且，即使不考慮效力問題，若勞動者發(fā)生工傷等情形時，用人單位亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
用人單位未依法繳納社保是否可以直接申請仲裁
實踐中，勞動者與用人單位因繳納社會保險的糾紛經(jīng)常發(fā)生，主要有兩種，
1、勞動者要求用人單位支付其保險待遇或賠償損失的
實踐中，勞動者以該種形式提起仲裁的，一般都按勞動爭議處理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋》第一條規(guī)定，勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛，應(yīng)屬于勞動糾紛。而《勞動爭議仲裁調(diào)解法》第二條第五款亦將工傷醫(yī)療費用納入了勞動爭議的范圍。
2、勞動者要求用人單位補(bǔ)繳社會保險
就該種情形，實踐中基本上認(rèn)為不屬于勞動爭議，一般不予受理。而司法機(jī)構(gòu)不予受理的主要依據(jù)根據(jù)《勞動法》第100條規(guī)定：“用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責(zé)令其限期繳納；逾期不交的，可以加收滯納金?！彼裕痉C(jī)構(gòu)普遍認(rèn)為社會保險的征繳應(yīng)屬于行政機(jī)關(guān)的行政職責(zé)，司法權(quán)不應(yīng)對社會保險的征繳進(jìn)行處理。
【溫馨提醒】
依法繳納社保是用人單位和勞動者依法應(yīng)履行之義務(wù)，雙方基于各自長遠(yuǎn)利益以及用人單位基于自身法律風(fēng)險之考慮，均應(yīng)依法履行該項義務(wù)，雙方意圖通過約定不繳納社保而逃避責(zé)任將面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險。
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